DEFINIZIONE, DIFFERENZE, APPLICAZIONE E LIMITI NELLE PIÙ RECENTI SENTENZE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Sentenzeappalti

Sommario: 1. Il divieto di subappalto necessita di specifica motivazione. 2. Il ricorso al subappalto necessario può essere escluso dalla Stazione Appaltante. 3. Specificità della dichiarazione di ricorso al subappalto necessario. 4. Subappalto e soccorso istruttorio. 5. Subappalto necessario del 100% della categoria scorporabile. 6. Differenza tra subappalto e avvalimento. 7. Differenza tra subappalto e contratti continuativi di cooperazione. 8. Distinzione tra contratti di subappalto e contratti di lavoro autonomo.

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Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze della giustizia amministrativa e dei pareri ANAC del 2026 (con link alla versione integrale) riguardo al subappalto ordinario e necessario di cui all’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023. L’analisi della giurisprudenza si dimostra particolarmente utile sia per gli operatori economici, al fine di ridurre il rischio a loro carico di rendere una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto nella domanda di partecipazione, sia per le Stazioni Appaltanti, a cui è rimesso il delicato compito di decidere se e quando eventuali errori dichiarativi possano o meno essere sanati in sede di soccorso istruttorio.

Dall’esame delle pronunce è possibile, inoltre, trarre utili indicazioni sia per delimitare correttamente i confini del subappalto rispetto ad altri istituti e contratti similari sia per evitare che tale istituto possa essere utilizzato impropriamente dai concorrenti per finalità elusive della normativa ed anti-concorrenziali.

1. Il divieto di subappalto necessita di specifica motivazione.

Nella determinazione di contrarre, la Stazione Appaltante deve fornire la motivazione posta alla base della scelta di introdurre un divieto assoluto di subappalto.

Come chiarito da ANAC nella Delibera n. 218 del 10 giugno 2026, la Stazione Appaltante non può precludere la possibilità di ricorrere al subappalto, senza fornire nel disciplinare di gara adeguata motivazione. Né è sufficiente motivare il divieto di subappalto in termini generali, dovendo la Stazione Appaltante specificare, nella documentazione di gara, le specifiche prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione deve avvenire a cura dell’affidatario e le motivazioni da porre a fondamento di tale scelta, correlate alle singole prestazioni/lavorazioni.

2. Il ricorso al subappalto necessario può essere escluso dalla Stazione Appaltante.

Nel caso esaminato dal TAR Roma, 26.03.2026 n. 5692, nel rispondere ad un quesito circa l’impossibilità di ricorrere al c.d. subappalto necessario prevista nella documentazione di gara, la Stazione Appaltante aveva precisato “che detto istituto presuppone l’indefettibile individuazione delle categorie scorporabili”. Pertanto, “nell’ambito della presente procedura l’impossibilità di definire ex ante i singoli interventi e di prevedere nella fase di avvio le categorie prevalente e scorporabili in cui gli stessi si articoleranno non consente di ricorrere in fase di qualificazione all’istituto del subappalto necessario […]”.

Ad avviso del TAR, la risposta fornita dalla Stazione Appaltante risulta del tutto coerente con la nozione di subappalto necessario. Infatti, tale istituto presuppone la distinzione, in sede di bando di gara, tra lavorazioni prevalenti e scorporabili, atteso che “le esigenze di affidabilità dell’affidatario dei lavori e di massima partecipazione alla gara sono contemperate assicurando che le qualificazioni relative alle lavorazioni prevalenti siano in possesso dall’offerente e verificate dalla stazione appaltante in sede di gara. Sicché, se è ammissibile il subappalto necessario con riferimento alle categorie scorporabili, esso presuppone, proprio al fine di assicurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico, che quest’ultimo sia abilitato per i lavori di categoria prevalente. In tale prospettiva è chiamato subappalto qualificatorio o necessario quello che serve a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili, non le prestazioni lavorative prevalenti” (cfr. Ad. Plen. 2015 n. 9).

Ne discende, secondo il Collegio, la piena correttezza dell’operato della Stazione Appaltante, la quale, considerata l’impossibilità di prevedere, al momento dell’indizione della gara, le categorie prevalenti e scorporabili delle lavorazioni richieste, ha coerentemente escluso nella lex specialis la possibilità di ricorrere al subappalto necessario.

3. Specificità della dichiarazione di ricorso al subappalto necessario.

Nella Delibera n. 85 del 11.03.2026, ANAC ha affrontato la questione circa la completezza della dichiarazione di subappalto necessario, che il concorrente deve rendere al fine di ovviare alla carenza dei requisiti di qualificazione nelle categorie specialistiche.

In via preliminare, l’Autorità precisa che il più recente orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2025, n. 7465) ha sottolineato l’identità di regime giuridico del subappalto necessario rispetto al subappalto facoltativo, sebbene essi siano differenti dal punto di vista funzionale, con conseguente identità di forma della dichiarazione richiesta al concorrente.

Per ANAC è, dunque, “sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi”, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice. Anche dalla recente giurisprudenza, tale interpretazione “orientata al risultato” è stata ritenuta coerente “con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura eccessivamente formalistica tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione” (cfr. TAR Firenze, 16.02.2026 n. 361).

Peraltro, occorre considerare che il DGUE è costituito da un modello standard che presenta un’unica dichiarazione per il subappalto (“L’operatore economico intende subappaltare parte del contratto a terzi?”), rispetto alla quale è possibile fornire una sola risposta positiva, che non contempla la facoltà di specificare se l’impresa intenda ricorrere ad un subappalto di tipo “facoltativo” ovvero ad uno “necessario/qualificante”. Ne consegue che la volontà di far ricorso al subappalto, espressa in sede di gara, non può che ritenersi riferita anche al subappalto necessario (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 17.04.2026 n. 3053).

Tuttavia, nel caso specifico esaminato da ANAC, la dichiarazione di subappalto prodotta dal concorrente tramite il DGUE e la domanda di partecipazione non è stata ritenuta sufficiente in quanto non riportava alcuna indicazione dei lavori o delle parti di opere che il concorrente, privo delle qualificazioni richieste dal bando, intendeva subappaltare, indicazione che, oltre che dal disciplinare di gara, è espressamente richiesta dalla norma di riferimento (art. 119, co. 4 lett. c) del Codice).

La volontà del concorrente non veniva, pertanto, manifestata in sede di partecipazione alla gara, in quanto la dichiarazione di subappalto era del tutto generica e carente degli elementi richiesti dalla legge. Né sarebbe stato possibile sopperire a tale carenza in sede di soccorso istruttorio, in quanto si sarebbe consentita una integrazione postuma della dichiarazione, con conseguente lesione della par condicio fra i concorrenti.

Nel caso di specie, l’esclusione disposta è stata, pertanto, ritenuta da ANAC conforme alla normativa di settore, in quanto il concorrente, che doveva ricorrere al subappalto “necessario” ai fini della partecipazione, rendeva, all’interno del DGUE e della domanda di partecipazione, una dichiarazione di subappalto generica, in cui non indicava i lavori o le parti di opere che intendeva subappaltare e pertanto è stato ritenuto privo dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

Ai fini del subappalto “qualificante” occorre, quindi, indicare i lavori o le parti di opere che il concorrente intende subappaltare in quanto carente delle relative qualificazioni. In mancanza di tale dichiarazione, non sanabile attraverso il soccorso istruttorio, la Stazione Appaltante non può che accertare la carenza dei requisiti di qualificazione occorrenti ai fini della partecipazione e quindi procedere all’esclusione.

4. Subappalto e soccorso istruttorio.

Il soccorso istruttorio è un istituto che, come è noto, non può operare per colmare lacune sostanziali relative al possesso dei requisiti di partecipazione, né per modificare ex post l’assetto organizzativo prescelto (subappalto parziale vs. subappalto integrale; RTI; avvalimento), che attiene alla par condicio e all’affidabilità dell’offerta.

In particolare, è stato chiarito dalla giurisprudenza che in presenza di una chiara ed univoca dichiarazione del concorrente in ordine al ricorso al subappalto parziale non è possibile modificare tale scelta in sede di soccorso istruttorio, pena una inammissibile rimodulazione ex post dell’offerta, in violazione dei principi di par condicio e auto-responsabilità dell’offerente (cfr. TAR Palermo, 29.06.2026 n. 1916).

Anche la mancata dichiarazione del concorrente circa la volontà di far ricorso al subappalto necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 07.01.2026 n. 99; TAR Roma, 09.02.2026 n. 2445).

Dalle suddette pronunce è possibile dedurre il seguente principio generale: “il soccorso istruttorio non può essere utilizzato né per modificare l’originaria proposta né per sopperire all’assenza della dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 31.03.2026 n. 2635 e Sez. V, 05.06.2026 n. 4579).

In tale contesto, la giurisprudenza ha anche chiarito espressamente che “l’irregolarità documentale nella compilazione del D.G.U.E. non può essere considerata un mero errore materiale né un mero refuso, e rappresenta un vizio dell’aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.01.2026 n. 99).

In questi casi, infatti, la chiara dichiarazione negativa del concorrente in ordine al ricorso al subappalto esclude qualsivoglia incertezza o ambiguità sul punto. Il che è sufficiente ad escludere la possibilità per la Stazione Appaltante di attivare il soccorso istruttorio, per rimediare ad una situazione in sé non emendabile, trascurando la portata del principio di cd. autoresponsabilità dell’operatore, in forza del quale questi “è tenuto a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, essendo tenuto ad operare con scrupolo e diligenza”. In tale prospettiva, la giurisprudenza ha evidenziato chiaramente come proprio il soccorso sulla “mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario” sia accostabile ad un’inammissibile integrazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. V, 07.01.2026 n. 99).

Nel caso esaminato dal TAR Salerno, 09.04.2026 n. 689, è stato, tuttavia, chiarito che i casi di legittima esclusione del concorrente, autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto, sono circoscritti alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare; mentre nei casi in cui il concorrente risulti comunque dotato ex se dei necessari requisiti di qualificazione gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato.

5. Subappalto necessario del 100% della categoria scorporabile.

La giurisprudenza ha chiarito che per “eseguire i lavori” è necessario il possesso effettivo della qualificazione adeguata all’importo delle lavorazioni, nella specifica categoria. L’art. 30, comma 2, Allegato II.12, del Codice, nel richiedere la necessaria qualificazione degli esecutori, conferma la centralità delle attestazioni SOA come condizione imprescindibile non solo di partecipazione, ma di legittima esecuzione delle singole lavorazioni.

In particolare, il TAR Palermo, 29.06.2026 n. 1916 ha precisato che, in presenza di categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, la mancanza di qualificazione piena per l’intero importo della categoria determina la necessità di un subappalto necessario pari al 100% della categoria scorporabile, ovvero la partecipazione in RTI con impresa qualificata per la parte mancante.

In questi casi, come chiarito dal Collegio, la sola opzione conforme al Codice è, quindi, la dichiarazione di subappalto al 100% della categoria scorporabile, ovvero la partecipazione in raggruppamento con soggetto qualificato.

Non è consentito, dunque, cumulare la classifica dell’offerente con quella del subappaltatore per “costruire” insieme la classifica richiesta.

Consentire l’esecuzione diretta anche di una parte dell’importo della scorporabile, in assenza della classifica richiesta, andrebbe a neutralizzare di fatto la funzione selettiva del sistema SOA, aprendo ad interpretazioni elusivo-frazionatorie.

In sostanza, l’operatore economico qualificato solo parzialmente non può nella stessa procedura pretendere di eseguire direttamente una parte (non coperta dal livello di qualificazione richiesto dalla lex specialis) e subappaltare l’altra, perché ciò determinerebbe, di fatto, un’esecuzione in capo a soggetto non in possesso della classifica richiesta e si porrebbe in contrasto con gli artt. 30 Allegato II.12 e 101 del D.Lgs. n. 36/2023.

6. Differenza tra subappalto e avvalimento.

Secondo la consolidata giurisprudenza, sia il subappalto che l’avvalimento rappresentano dei “moduli organizzativi alternativamente idonei a garantire l’ampliamento della possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti in apice sforniti dei requisiti di partecipazione” (ex multis: Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2675/2014).

Il subappalto (ordinario) è definito dall’art. 119, comma 2, del Codice come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazioni di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”. La giurisprudenza ha, inoltre, affermato che “Il subappalto “necessario” o “qualificante” presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (cfr. TAR Milano, 11.02.2026 n. 681).

Ai sensi dell’articolo 104 del Codice, l’avvalimento è invece il contratto con il quale le imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara i requisiti di capacità tecnica o di capacità finanziaria per tutta la durata dell’appalto. L’avvalimento è, dunque, uno strumento giuridico che permette all’operatore economico, privo di un requisito richiesto per partecipare alla gara, di utilizzare i requisiti (solo di ordine speciale) di un’altra impresa, definita “ausiliaria”, mentre il subappalto qualificante implica l’affidamento di parte dell’esecuzione dell’appalto a un terzo che possiede i requisiti necessari.

Il citato articolo 104, al comma 3, prevede che, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la procedura di aggiudicazione o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria, applicandosi così le disposizioni in materia di subappalto.

Secondo condivisibile giurisprudenza, la norma deve essere interpretata nel senso che il ricorso ad un contratto di avvalimento per l’ammissione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico impone il subappalto necessario delle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento soltanto qualora si tratti di requisito abilitante allo svolgimento del servizio.

In tal caso, infatti, l’impresa ausiliata non può svolgere direttamente il servizio in affidamento, essendo sprovvista, soggettivamente, della prescritta autorizzazione o abilitazione, sicché il servizio deve essere svolto integralmente dall’ausiliaria, non operando il divieto di subappalto integrale di cui all’art. 119, comma 1, del d. lgs. n. 36/2023.

Il subappalto qualificante non è tuttavia un istituto sovrapponibile all’avvalimento.

 Pertanto, nel caso analizzato dal TAR Milano, 02.04.2026 n. 1538, non avendo il concorrente stipulato un contratto di avvalimento per sopperire alla carenza della richiesta di abilitazione, la Stazione Appaltante ne aveva legittimamente disposto l’esclusione dalla gara.

Come chiarito dal Collegio, il concorrente aveva sovrapposto erroneamente il subappalto qualificante all’avvalimento. Al contrario, il concorrente avrebbe potuto affidare in subappalto necessario le prestazioni secondarie, per le quali era richiesto il possesso dei requisiti di iscrizione, ma ancora prima avrebbe dovuto stipulare un contratto di avvalimento per colmare la carenza del requisito professionale richiesto per la partecipazione alla gara.

Inoltre, come precisato dal TAR, la mancata stipula del contratto di avvalimento è evidentemente circostanza non sanabile mediante il soccorso istruttorio, dal momento che il requisito dell’iscrizione nell’Albo era un requisito tecnico-professionale richiesto dal bando per la partecipazione alla gara. In altre parole, la mancata stipula del contratto di avvalimento non corrisponde ad una mera irregolarità o inesattezza della domanda di partecipazione e quindi non è sanabile.

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