Roma, 12 agosto 2026 – Il caso dello scambio di embrioni al San Raffaele di Milano ha riportato al centro del dibattito una domanda che, fin dalle prime ore della vicenda, molti si sono posti: se fosse nato un bambino, di chi sarebbe stato legalmente figlio? Un interrogativo che tocca uno dei temi più complessi del diritto della famiglia e della procreazione medicalmente assistita (PMA): il rapporto tra patrimonio genetico, gravidanza, volontà dei genitori e interesse del minore. A spiegare al Quotidiano Nazionale quale sia oggi lo stato della legge italiana è Gianni Baldini, avvocato cassazionista e docente di biodiritto nelle università di Firenze e Siena, direttore della Fondazione PMA Italia e legale che ha curato i ricorsi delle coppie di pazienti davanti alla Corte costituzionale contro la legge 40 sulla procreazione medicalmente assistita. La vicenda del San Raffaele richiama inevitabilmente precedenti che hanno segnato la storia italiana della fecondazione assistita. Il più noto è il caso dell’ospedale Pertini di Roma del 2013, quando un errore durante la procedura di PMA portò allo scambio di embrioni tra due coppie. L’errore venne scoperto durante la gravidanza e il caso arrivò al centro del dibattito perché pose lo stesso interrogativo: quale principio deve prevalere, quello genetico o quello fondato sulla volontà di diventare genitori e sul legame creato durante la gestazione?
Diverso per dinamica, ma altrettanto significativo, è il caso delle bambine scambiate nella nursery dell’ospedale di Mazara del Vallo nel 1998. Due neonate furono affidate alle famiglie sbagliate e la verità emerse soltanto dopo tre anni, quando un controllo genetico rivelò lo scambio. Anche in quella vicenda il nodo fu stabilire se il legame biologico potesse prevalere sugli anni di vita, sugli affetti e sulla relazione costruita con la famiglia che aveva cresciuto quelle bambine. Su questi temi, e sui possibili scenari giuridici, Baldini chiarisce quali sono oggi i principi applicati dalla legge e dalla giurisprudenza italiana, ma anche i vulnus al cospetto di una tecnologia che corre sempre più veloce, aprendo nuovi scenari che necessitano una regolamentazione al passo. Avvocato Baldini, partiamo dalla domanda che ci stiamo facendo tutti: se l’embrione sbagliato trasferito al San Raffaele si fosse impiantato e fosse nato un bambino, chi sarebbero stati legalmente sua madre e suo padre?
“La legge 40/04 e la giurisprudenza che si è consolidata nel corso degli anni in materia di procreazione medicalmente assistita sono chiare in proposito: il dato biologico/genetico (come la disciplina sulla PMA eterologa conferma ) è secondario rispetto al fattore sociale. Genitore in senso giuridico è colui che si assume la responsabilità sul nato, per volontà o per errore non cambia la questione. E’ il consenso informato alla prestazione medica di PMA che fonda lo status di genitore, per l’effetto l’eventuale errore del medico non muta la questione”.
La coppia a cui apparteneva geneticamente l’embrione avrebbe potuto chiedere che il bambino fosse riconosciuto come proprio? Oppure, una volta avvenuti gravidanza e parto, la legge tutela soprattutto la donna che lo ha portato in grembo?
“No. La derivazione genetica dell’embrione, come conferma la disciplina sulla PMA eterologa (ovvero della procreazione che avviene mediante utilizzo di materiale genetico di un terzo donatore o donatrice), conferma l’inammissibilità nell’ ambito di un concepimento medicalmente assistito, di un riconoscimento fondato sul dato biologico ove contrastante col fattore sociale e volontaristico. In questo caso poi la circostanza è ” blindata ” dall’ art 269 3°comma c.c. secondo il quale “madre è colei che partorisce”.
In un errore di tale portata di chi è la responsabilità: del singolo medico o biologo che materialmente sbaglia, oppure dell’ospedale che deve organizzare controlli capaci di impedire che quell’errore arrivi fino al paziente? E quali risarcimenti potrebbero chiedere le due coppie?
“La responsabilità deve essere accertata. Quanto all’ospedale occorrerà verificare se la struttura ha predisposto adeguati protocolli di sicurezza per l’esecuzione della tecnica; riguardo al medico occorrerà verificare la sussistenza di profili di colpa nella condotta posta in essere riguardo alle modalità di svolgimento della prestazione sanitaria. In ogni caso in forza della legge bianco Gelli (l. 24/17) la coppia è tenuta a rivolgersi e chiedere il risarcimento del danno alla struttura sanitaria che avrà poi diritto di rivalsa sul medico.
Il risarcimento del danno conseguente investirà vari profili di tutela riguardanti non solo la donna ma anche la coppia: danno biologico (all’integrità psicofisica), danno morale e danno esistenziale. Nella mia esperienza ho trattato casi come questo che si sono risolti con delle onerose transazioni economiche: anche nell’ipotesi come quella del San Raffaele in cui i medici si sono accorti in tempi brevi dell’errore e vi hanno posto rimedio senza la nascita di un figlio, il risarcimento del danno è dovuto”.
Andiamo oltre: due bambini nascono correttamente ma vengono scambiati nella nursery, come è successo a Mazara del Vallo, e la verità viene scoperta dopo tre, dieci o magari vent’anni. Che cosa prevede la legge? Conta di più la famiglia biologica o quella nella quale il bambino è cresciuto?
“La legge sulla PMA nulla prevede in merito. E tuttavia l’interpretazione costituzionalmente orientata della medesima comporta che a maggior ragione se il figlio è nato e l’errore venga rilevato a distanza di anni, la valutazione del giudice non potrà che concentrarsi sul miglior interesse di questi. E dunque di fronte alla domanda se per il minore sia meglio rimanere nella famiglia che lo ha accudito e con i genitori che lo hanno curato o essere affidato a degli sconosciuti cui biologicamente è derivato, la risposta è sempre la stessa. Il dato biologico genetico già irrilevante nella PMA fondare uno status genitoriale, non può in nessun caso prevalere rispetto all’interesse del minore a rimanere inserito nella famiglia di origine”.
Questi casi fanno emergere un vuoto della nostra legislazione? Oggi la legge italiana è davvero preparata a gestire errori che la medicina riproduttiva rende possibili, oppure i giudici sono costretti ad adattare norme nate per situazioni completamente diverse?
“Come il caso dell’ospedale Pertini del 2013 (il nostro leasing case di scambio di embrioni di cui i medici si accorsero durante la gravidanza) ha dimostrato, la nostra legislazione è completamente impreparata a gestire casi di questo tipo . Infatti la l.40/04 non prevede alcuna specifica soluzione in caso di errore medico stabilendo a quale coppia il bambino debba essere attribuito. Ne consegue che alla giurisprudenza sarà affidato il compito di trovare la soluzione secondo la tecnica del bilanciamento degli interessi contrastanti.
Fino ad oggi la soluzione è stata individuata riconoscendo come prevalente il diritto alla certezza degli status. Dunque a partire dalla Sentenza sul caso Pertini gli assunti sono: il dato volontaristico sociale, l’individuazione di madre in colei che partorisce e il legame affettivo con la famiglia di origine, prevalgono sul mero patrimonio genetico”. Ma l’evoluzione tecnologica ci insegna che questi assunti mostrano la corda come ad esempio nell’ipotesi in cui tra il dato volontaristico sociale, quello genetico e la gestazione non vi sia coincidenza come nel caso della maternità surrogata: chi sarà madre in senso giuridico chi ha voluto il figlio, la donna che ha donato l’ovocita o quella che lo ha partorito?
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